假如罗翔来救李云迪

文|马亚轩律师15010621932

(01)

李云迪，嫖娼了！

这个消息，让大伙都惊了一下。

李云迪，1982年生，2000年肖邦国际钢琴赛连续两届空缺的桂冠被他摘取。

18岁，少年成名，是第一位夺得金奖的中国人，也是开赛以来获得金奖最年轻的一位，同时，也是享誉世界的钢琴家。

2008福布斯中国名人榜中，李云迪以钢琴家身份位列第26名，收入4030万元人民币，收入排名第六，2009年至2016年均榜上有名。

有钱有才，人长的也帅，在大家印象里，他后面女生应该排着队，怎么还去干嫖娼的勾当。

这事儿也告诉我们，无论一个人再出名，占有再多的社会财富和资源，都有七情六欲，都逃脱不了最基本人性的束缚。

所以，和那些大人物，名人或者比我们更强大的人打交道，不必害羞，你推己及人，也能把他们脑子里的想法猜个七七八八。

（02）

一个年近四十的未婚男人去嫖个娼，也不是什么大事，双方自愿，你来我往，虽然违法，但社会危害性毕竟有限。

其实，在全球已有德国、荷兰等国在内的88个国家承认卖淫嫖娼的合法化。

所以，大家也不要把钢琴家一棍子打死了，毕竟人家苦练钢琴几十年，走到今天，也不容易。

所以，我们来救救孩子吧。

（03）

嫖娼违反的是《治安管理处罚法》。

根据该法第六十六条，卖淫、嫖娼分三档处罚：

第一，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款。

第二，情节较轻的，处五日以下拘留。

第三，情节更轻的，处五百元以下罚款。

因此，嫖娼并非一定会被拘留，情节轻的，也就交500罚款。

但根据朝阳警方通报，李云迪已被拘留，适用的应是前两档处罚。

（04）

另外，根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复2001》规定：

不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

（05）

嫖娼被警察蜀黍发现后，并不是简单粗暴直接处罚，处罚之前，要走一系列法律流程。

即要搜集证据（询问当事人、证人等），明确告知当事人违法事实，当事人可以陈述申辩。

最后一步才是下达《行政处罚决定书》，针对处罚决定书当事人有权起诉撤销。

如果当事人撤销成功，公安就不能对当事人进行处罚了，已处罚的，当事人可以申请国家赔偿。

（06）

假如罗翔来救李云迪，罗翔大概会从以下几个角度来撤销朝阳警方对李云迪的行政处罚。

一、嫖娼未着手实施的，不应当进行处罚。

老周在一浴室要求小王为其手淫，双方在商谈价格时被公安机关当场查获，老周被公安局处警告，并处罚金1000元。

该案经过一审、二审，处罚最终被撤销。

理由是根据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复2003》规定：

行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，且已经着手实施。

但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。

本案中，老周与小王之间主观上就卖淫嫖娼已经达成一致（即手淫），但价格正在商谈之中，尚未达成一致，更没有实际实施手淫行为，因此，不具备嫖娼的构成要件。

实践中，有些当事人已经付款，后因自身的主观原因（犯罪预备）主动放弃实施嫖娼行为，此种情形因未着手实施，故也不能认定为实施嫖娼行为。——(2019)黔0102行初205号。

二、公安机关应提供受案登记表或发现案件的记录，否则会因行政处罚缺乏启动条件，程序违法，被判撤销。

检察院在办理组织卖淫刑事案件时，发现老余嫖娼，于是向公安局发出通知书，要求对嫖娼者行政处罚，并附行政处罚决定书。

随后，公安局对老余进行了行政处罚告知并送达《行政处罚决定书》，罚款500元。

法院认为，接报案登记是公安机关办理治安行政案件的首要环节和必经程序，是对治安违法行为人展开调查及治安行政处罚的前提。

本案中，公安局在侦查组织卖淫刑事案件过程中，发现老余有嫖娼的违法行为，并直接对老余作出罚款500元的行政处罚，但未提供受案登记表或者发现案件的记录，行政处罚缺乏启动条件，程序违法，应当予以撤销。——（2019）鄂1182行初83号。

三、处罚前告知的事实应当与处罚决定认定的事实一致，否则撤销。

《治安管理处罚法》第九十四条规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。

根据该条规定，处罚前告知的事实应当与作出处罚决定的事实一致，才符合法定程序，以充分保障行政相对人的陈述申辩权。

本案中，《公安行政处罚告知笔录》将事实描述为“在房内商量卖淫嫖娼价格时公安机关将二人抓获”，行政处罚决定书中事实认定为“在房内准备实施卖淫嫖娼行为时公安机关将二人抓获”，法院认为“商量卖淫嫖娼价格”与“准备实施卖淫嫖娼行为”两种事实认定不一致，对行政相对人的陈述申辩权影响较大，因此被告存在违反法定程序的情形，应当撤销。——（2019）湘0304行初26号。

四、询问笔录应当符合法定程序，否则应当排除。

《行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，应向当事人或者有关人员出示证件。

公安分局询问老段的笔录，不能确信是公安人员非单独询问形成，违反程序规定，证据收集不合法，不具有合法性、真实性。

且该询问笔录上署名杜媛媛的民警，仅承认其曾在询问笔录上签名，但声称没有看过笔录，没有参与过询问及记录，因此，询问笔录不能作为定案依据，应当排除在本案证据之外。——（2018）川行再8号。

五、只有本人陈述，没有其他证据佐证的，不能作出治安管理处罚决定。

根据《治安管理处罚法》第九十三条规定，公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。

本案中，仅有原告的和案外人赵娜的陈述中体现原告存在嫖娼的情形，因赵娜并非为原告服务，不能证明原告与张楠存在卖淫嫖娼的合意，且为原告服务的张楠陈述其是按摩技师，是给客人按摩推油，因此，本案只有本人陈述，没有其他证据佐证，不能作出治安管理处罚决定。——（2017）湘0522行初25号。

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